计算机软件的法律保护

尽管在软件版权保护初期，对于计算机软件的版权保护争议很大，但是现在已基本成熟，即作为文字作品予以保护。TRIPS协议及WIPO的版权条约都写进了计算机软件作为文字作品保护的条款。欧盟软件保护指令更是有针对性地指出，判断软件的独创性，不得适用对软件的质量或审美性的测试；软件的独创性判断只看其是否为作品独立的智力创造，而不应适用其他判断标准。

在我国，目前仅把外国计算机程序作为文字作品给予保护，对本国计算机程序则按《计算机软件保护条例》规定了软件登记制度，而不是作为著作权取得没有任何形式规定的文字作品给予保护，尽管我国软件的登记只是形式审查而不是实质审查，软件登记也并不是取得软件著作权的前提，而是为了在发生软件权利纠纷时, 登记可以起到证据作用。

二 、 软 件 保 护 的 重 要 方 式 --------软 件 许 可 协 议

保护版权保护的独创性要求的本质特点是保护表达形式而不保护内容。作为文字作品进行版权保护的软件，由于版权保护的不足，实践中软件权利人尤其是商业软件 (Commercial Software) 权利人常用使用许可协议的方式作为补充，保护自己对软件技术思想的权利。软件许可协议一般有以下几个方面的限制规定：

(一)软件的版权受到法律保护，不允许非经授权的使用；

(二)除非正版软件运行失败或已损坏以外，其他对软件的备份复制行为包括将软件安装到计算机的行为是不允许的；

(三)未经版权所有人授权的情况不允许对软件进行修改；

(四)未经版权所有人允许禁止对软件目标程序进行解密或逆向工程的行为；

(五)未经版权所有人许可不允许软件的持有者在该软件的基础上开发新的软件。因此根据这种具有法律效力的使用许可协议或使用许可证，当用户购买软件的时候，他实际上只是获得了这个软件的使用权而非所有权。这同WIPO、TRIPS规定软件权利人享有出租权是一致的。共享软件(ShareSoftware)是商业软件的一种，因特网上共享软件通常是通过网络下载或其他复制方式而免费获取，用户购买之前被允许试用。一般来说，用户试用后决定继续使用下去，就必须向软件权利人支付购买或注册费用，从而依照许可协议得到完整的软件使用权。此外，免费软件(FreeSoftware)通常是通过类似于共享软件发行渠道传递、获取的，并提供该免费软件的源程序。最终用户无须支付许可费用便可得到和使用该软件。与商业软件不同的是，免费软件许可协议仅要求用户不进行获取利润的发放和复制。但是免费软件也受到版权法的保护，免费软件的许可协议常规定：

(1)免费软件是受法律保护，软件免费的目的是广泛提倡使用免费、学习免费、参与开发免费，以打破商业垄断和控制；

(2)免费软件的拷贝复制可用于存档，也可分发，但软件的分发不能以盈利为目的；

(3)允许并鼓励任何人对免费软件的修改、完善；

(4)允许对目标程序进行逆向工程(还原工程)，无需经过免费软件版权所有者的明确许可；

(5)允许并鼓励基于原免费软件基础上开发新软件(衍生软件)，条件是这种二次开发软件也必须是免费软件。换言之，任何人不允许将免费软件进行修改和开发之后，再作为商业软件或共享软件来出售。

公有软件(PubicDomain)是一种特别的、没有版权的软件。公有领域软件必须是：版 权人明确放弃了软件所有权利，并明确允许他人将自己软件任意出售、处置的软件；或 法律规定应成为公有的软件；或软件各项权利(除开发者身份权以外)保护期满的软件。 公有领域软件是一种没有对复制行为进行任何限制的软件。获得公有领域软件的用户可 以进行自由学习、自由修改完善等二次开发活动，甚至可以将公有领域软件放置于用户自己开发产品中获得商业利润。

三 、 软 件 保 护 的 进 一 步 探 讨

版权保护虽然在一定程度上能成为促进软件创作的激励工具，但是软件最有价值，从 而最需要保护之处不是它的独创性表达而是它能够解决用户的特定问题的工具性内容， 而这些却难以包容在版权保护范围之内。在实践中软件用户或软件权利人，也并不关心 软件表达的独创性是否明显，或第三人是否擅自使用其独创性的表达，而更关心软件的 功能是否足以解决特定的技术问题，或软件的技术思想是否被第三人非法利用。由此， 很多国家认为，软件本身是维持计算机运行的工具，应排除在作品版权保护的范围之 外，对其提供工业版权即专利权保护，指出版权法对软件的保护等于在法律制度上否认 了对工具性的保护，是对公众福利的严重损害；还有国家主张软件应与数据库等汇编作 品一样，作为 准创作作品 (quasi-creation)， 在版权法以外对其劳动和投资进行保护；1978年，WIPO通过《电 脑软件保护国内法示范条款》，在软件保护上采用合同法、版权法、专利法、商业秘密 法及反不正当竞争法的综合保护方式，对软件特别法的保护进行了成功的尝试，尽管它 最终没能形成一个专门的国际公约。

80年代中期，有关含计算机程序发明的专利保护被作为工业领域中的一个特殊技术领 域而纳入专利保护的范围，这种可授予专利权的含计算机程序的发明是指将计算机程序 与计算机结合进行运作并能产生技术效果的方法发明和装置发明，而对指令计算机运行 并产生技术效果的计算机程序本身则不予以专利保护。但是在美国，１９８１年，美国 最高法院通过对ＤｉａｍｏｎｄＤｉｅｈｒ一案的审判确立了软件能够成为专利保护的 客体，该案所涉及的是一套用于橡胶合成的软件，法官认为该软件具有实际用途而非仅 仅是一个抽象的算法，而应当赋予其以专利保护。１９８２年美国专利诉讼的最高法院 联邦专利上诉法院(ＣＡＦＣ)的成立后,确立了计算机软件可以被授予专利的三项要 求，即新颖性、实用性、稳定性。日前涉及与计算机有关的专利诉讼中最引人瞩目的是 ＰｒｉｃｅｌｉｎｅＭｉｃｒｏｓoｆｔ一案，诉讼焦点为一套报价系统软件，该案目 前正在审理之中。可以预见，软件将逐渐成为专利保护的客体。因为专利权保护与版权 保护的保护范围是不同的，版权保护的是表达，其核心是防止复制，而专利保护的是内 容或功能，即技术方案。例如对计算机软件的纯粹复制是构成版权侵权的，但是如果两 个软件的编写、功能类似而不是简单复制，则可分别取得版权。但从专利保护的角度来 看，具有类似技术方案的两套软件会导致专利侵权。再者，计算机软件的专利诉讼较版 权诉讼花销大、时间长。因此在运用专利保护计算机软件的同时还应该兼采用版权双重 保护，即以版权保护软件的表达，用专利保护软件的内容。

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